«О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). Изменения касались субсидиарной ответственности контролирующих банкрота лиц. В юридическом сообществе заговорили о том, что поправки теперь многое поменяют на практике, хотя на самом деле большинство нововведений применялось и раньше. Что же включили в Закон о банкротстве абсолютно нового, а что изменилось несущественно, «ЭЖ» рассказал Олег Зайцев, консультант ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, участник разработки Закона № 266-ФЗ.
«ЭЖ»: Прошлой зимой были приняты поправки в Закон о банкротстве, касающиеся субсидиарной ответственности контролирующих банкрота лиц (Федеральный закон от 28.12.2016 № 488-ФЗ, далее - Закон № 488-ФЗ). Он вступил в силу с 1 июля 2017 г. Летом появились очередные поправки, тоже касающиеся субсидиарной ответственности. Они начали работать с 30 июля 2017 г. То есть Закон о банкротстве в редакции Закона № 488-ФЗ продействовал чуть меньше месяца. С чем это связано? Почему пришлось в срочном порядке менять то, что было принято зимой?
Олег Зайцев: Да, Закон № 266-ФЗ был призван заменить прошлогодний Закон № 488-ФЗ, поскольку нужно было устранить ряд проблем, которые породил этот закон. Идеальная модель заключалась в том, чтобы тот текст, который перерабатывали, то есть Закон № 488-ФЗ, вообще не начал действовать. Юридически это сделать не удалось. В то же время де-факто можно сказать, что получилось заменить один закон на другой: Закон № 266-ФЗ хотя и вступил в силу с 30 июля, но применяется к заявлениям, поданным с 1 июля. К ним же применяется и Закон № 488-ФЗ.
«ЭЖ»: Вы участвовали в разработке Закона № 266-ФЗ по поводу субсидиарной ответственности в банкротстве. Как оцениваете итоговый вариант поправок, которые были приняты?
О. З.: В целом я доволен. Большинство моментов, которые нужно было поправить, мы все же закрыли. Текст получился более системным: некоторые моменты в законе проговорили гораздо лучше, некоторые инкорпорировали из судебной практики. Но думаю, что благодаря ему нормы о субсидиарной ответственности будут понятнее и техничнее, чем раньше.
В то же время многие вещи по дороге были потеряны. Я, например, считаю печальным, что в итоге в принятый текст не вошли вопросы возможности привода свидетелей, реально больших штрафов (до 500 000 руб.) за неявку стороны, неявку свидетеля, непредставление отзыва. Вот эти моменты огорчают.
«ЭЖ»: В Законе о банкротстве появилась отдельная глава про ответственность должника и иных лиц в банкротстве (глава III.2), а контролирующим лицам посвятили отдельную ст. 61.10. В прежней редакции об ответственности должника и других лиц речь шла в ст. 10 Закона о банкротстве. Почему пришлось перенести эти положения в отдельную статью?
О. З.: Отдельная статья - это всего лишь техника. Идея заключалась лишь в том, чтобы сделать ст. 10 Закона о банкротстве более читаемой, поскольку она сильно разрослась. Что касается сути поправок, к сожалению, положения об ответственности фактических директоров и других лиц работали в судебной практике плохо. Поэтому пришлось включить в Закон о банкротстве более конкретные примеры, когда можно привлекать к субсидиарной ответственности по долгам банкрота. В частности, о том, что контролирующим лицом может быть не только «физик», но и «юрик». Еще таким лицом может быть главный бухгалтер или финансовый директор.
«ЭЖ»: Но ведь раньше и так подразумевалось, что главный бухгалтер или другое должностное лицо являются контролирующими должника лицами, если были доказательства того, что они действительно имели возможность определять действия должника. Разве нет? Зачем же тогда понадобилось указывать в Законе о банкротстве конкретные примеры контролирующих лиц (главного бухгалтера и т. д.)?
О. З.: Да, все верно. Более того, еще в 1994 г. в ГК РФ была формулировка о возможности привлечения к ответственности лиц, которые иным образом определяют действия должника. Но конкретных примеров не приводили. В результате на практике они психологически труднее воспринимались. Например, суды почти всегда отказывали в привлечении к субсидиарной ответственности руководителей управляющих организаций. Это странно. Поэтому законодатель теперь специально подчеркивает, что руководитель управляющей организации - тоже контролирующее лицо.
Удивляет и то, что до сих пор мало внимания уделялось такому лицу, как главный бухгалтер. Ведь, по сути, главный бухгалтер выполняет не техническую функцию учета - он фактически соучастник управления финансами. Еще удивляет, что суды освобождают от ответственности членов кредитных комитетов только потому, что они не занимали должность в органах управления. Хотя именно они участвовали в принятии решения о выдаче кредитов.
В общем-то, указание в Законе о банкротстве конкретных лиц, которых можно привлечь к субсидиарной ответственности, - это не какая-то концептуальная идея. Это детализация, за которую, кстати, часто ругают Закон о банкротстве. Но пока я не очень понимаю, как от нее отказаться. После того как в Законе о банкротстве появились конкретные примеры контролирующих лиц, надеюсь, что случайных игнорирований отдельных категорий лиц теперь будет меньше.
«ЭЖ»: В пункте 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве сказано, что лицо признается контролирующим, если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента банкрота. Что это могут быть за случаи?
О. З.: Самый простой пример - ситуация, когда руководитель компании структурировал финансовые потоки так, чтобы не платить налоги, а сэкономленные на уплате налогов деньги перечислял на счета прямых акционеров или бенефициаров. Если можно найти сэкономленные деньги, то это позволит начать обсуждать вопрос о привлечении этих лиц к субсидиарной ответственности. Трудно предположить, что директор по своей инициативе держит акционера в полном неведении, при этом директор не платит налоги и передает деньги акционеру, а акционер к этому не причастен. Это, конечно, опровержимая презумпция. Она не исключает доказывания, что акционер не знал о махинациях, не соучаствовал директору. В любом случае данная норма - это способ смотреть, где был центр прибыли, куда оседали деньги, которые компания неправомерно получала либо удерживала, не выплачивая тем, кому должна была. Это не только налоги, но и долги перед частными кредиторами. Например, если компания получила кредит, но вместо строительства нового цеха деньги ушли через цепочку офшоров. Тут стоит отметить, что выгода должна быть именно из незаконного поведения: неуплата налогов, использование кредитных средств не по целевому назначению, использование авансов от покупателей не на производство товара.
«ЭЖ»: В поправках появились термин «номинальный руководитель» и правило о возможности снижения его ответственности. Как вы относитесь к этому нововведению?
О. З.: Во-первых, хорошо, что законодатель прямо указал, что номинальный директор по общему правилу отвечает за долги банкрота. Дело в том, что раньше встречалась практика судов, которые исходили из того, что номинальный директор ничего не решает, поэтому привлечь его к ответственности невозможно. Это ошибочное мнение. На самом деле номинальный директор является соучастником в деликте. Своим номинальным директорством он помогал фактическому руководителю действовать во вред кредиторам. Здесь мы опираемся на общее правило ГК РФ о том, что совместно причиненный вред влечет солидарную деликтную ответственность.
Во-вторых, важно, что с помощью этой нормы мы можем дотянуться до фактического директора, потому что обычно и вина его больше, и активов у него немало. Законодатель использует механизм, похожий на сделку со следствием: когда номинальный директор может помочь найти фактического директора и его активы. В этом случае суд вправе снизить размер его ответственности или даже полностью ее исключить. Это для него стимул раскрывать свою номинальность и доказывать, кто же на самом деле управлял компанией. В частности, в п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве сказано, что суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно осуществляло функции органа управления номинально, и если благодаря представленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, и (или) обнаружено скрывавшееся имущество должника и (или) контролирующего лица.
Таким образом, номинальный директор может предоставить информацию о том, где найти контролирующее лицо, где можно найти документы, на какие счета перечислялись деньги. Если тем самым он поможет найти реального директора и его активы, то получит право претендовать на снижение или даже освобождение от субсидиарной ответственности.
«ЭЖ»: По новым правилам с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности можно обратиться на любой стадии дела о банкротстве (п. 1 ст. 61.4 Закона о банкротстве). Чем это выгодно для кредиторов?
О. З.: Тем, что больше не нужно дожидаться конкурсного производства, чтобы подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Зачем ждать конкурса, если уже в наблюдении видно, например, что заявление не было подано вовремя или что банкротство преднамеренное? Мы можем сразу подать заявление и начать процесс. Вообще это проявление важной тенденции - тихая смерть наблюдения. Наблюдение - позорная процедура, она совершенно неэффективная. Сейчас все больше элементов конкурса проникает в нее. Но мы пока не решаемся напрямую отменить эту стадию. Видно, что наблюдение само умирает, постепенно насыщаясь элементами конкурса. Правда, оспаривание сделок у нас пока возможно только в конкурсе. Но вот субсидиарная ответственность теперь, к счастью, доступна и в наблюдении. Мне кажется, эта поправка - важный шаг к тому, чтобы наблюдение становилось более эффективной процедурой.
«ЭЖ»: А почему вновь разрешили подавать заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве?
О. З.: В данном случае законодатель сделал контрреформу: несколько лет назад мы осознанно отказались от возможности подать иск вне рамок дела о банкротстве, но в 2017 г. мы к ней вернулись. Впрочем, в судебной практике такие иски встречались и до этого, прежде всего в судах общей юрисдикции по искам налоговых органов. И это печально. Неудачные попытки построения более или менее нормального классического конкурсного процесса, когда такого рода коллективные механизмы реализуются только в деле о банкротстве и исключается возможность их обсуждения вне рамок дела о банкротстве, говорят о том, что банкротная процедура неэффективна. Это так же, как в 2009 г. мы отказались от права кредиторов оспаривать сделки, решив сосредоточить его в руках арбитражных управляющих. Опыт показал, что это привело к чудовищным результатам, когда управляющие стали злоупотреблять своей монополией на власть. Пришлось в 2015 г. вернуть кредиторам право оспаривать сделки. Здесь то же самое. К сожалению, банкротная процедура и управляющие показали неготовность работать по нормальной модели. Кредиторы просят, чтобы они сами подавали иски вне рамок дела о банкротстве. То, что здесь произошла контрреформа, показывает, что банкротная процедура во многом неэффективна, поэтому мы вынуждены возвращаться к прежним нормам и разрешать суррогаты, где кредитор начинает делать то, что на самом деле должен делать арбитражный управляющий.
«ЭЖ»: А что изменилось в обеспечительных мерах в делах о банкротстве?
О. З.: Впервые в нашем процессе признано, что суд может рассмотреть вопрос об обеспечительных мерах в судебном заседании. До этого судьи исходили из того, что раз в законе не написано, что решение принимается без судебного заседания, то чуть ли не запрещено проводить заседание для принятия обеспечительных мер. Получается, что судья не имеет возможности ни спросить, ни уточнить какие-то вопросы, поэтому ему проще отказать в применении обеспечительной меры. Мне кажется, это вообще универсальная идея, и я надеюсь, что со временем она получит распространение и за пределами субсидиарной ответственности в делах о банкротстве. С точки зрения заявителя лучше подождать, но получить более высокие шансы на обеспечительные меры на заседании, чем сразу получить отказ без заседания. В том числе это психологический момент. Одно дело, когда судья отказывает в применении обеспечительной меры, сидя в кабинете, другое дело - глядя в глаза обеим сторонам. Мне кажется, это хорошая новелла.
Еще один важный момент. Законодатель прямо подчеркнул, что можно наложить арест не только на имущество контролирующего лица, но и на имущество подконтрольного ему лица. Хотя раньше это тоже не запрещалось, поскольку в АПК РФ предусмотрен открытый перечень обеспечительных мер. В то же время владение активами может быть структурировано не напрямую ответчиками. Если мы просто запретим компании распоряжаться акциями, но не запретим подконтрольному юридическому лицу распоряжаться недвижимостью, то эти акции могут быстро обесцениться. Ничего по существу нового, но впервые это прямо признано в законе.
«ЭЖ»: Изменения в Закон о банкротстве вводят новый вид вознаграждения для арбитражных управляющих в виде 30% от размера требований кредиторов, погашенных за счет средств привлеченных к субсидиарной ответственности лиц. Как вы считаете, это действительно будет способствовать увеличению конкурсной массы?
О. З.: Несмотря на то что количество взысканий, то есть получения судебных актов, в последние годы увеличивается, реальное поступление денег в конкурсную массу очень маленькое. Чтобы исправить эту ситуацию, законодатель решил использовать материальный стимул: чтобы арбитражный управляющий был заинтересован не просто получать судебный акт, но еще и получать за это деньги. В частности, законодатель предлагает ему довольно большой гонорар - 30%. Он говорит: 100 руб. взыщешь, 30 руб. - твои. Это стимул сделать так, чтобы деньги реально приходили в конкурсную массу.
«ЭЖ»: А можно ли будет добиться снижения этого вознаграждения, если, к примеру, арбитражный управляющий реально ничего не сделал, чтобы деньги, взысканные в результате привлечения к субсидиарной ответственности, поступили в конкурсную массу?
О. З.: Да, можно. В Законе о банкротстве впервые появилась идея о том, что если арбитражный управляющий плохо работал или не работал вообще (допустим, если заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подал кредитор, а управляющий ничего не делал), то суд может снизить проценты. Кстати, подобная практика снижения вознаграждения известна еще с 2013 г., когда появилось постановление Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве». В нем как раз были предусмотрены случаи снижения фиксированной суммы вознаграждения и процентов по вознаграждению управляющего. Теперь эта идея проникла в закон.
«ЭЖ»: Хочу вернуться к вопросу об обратной силе поправок. Сейчас многие возмущаются тем, что изменениям придали обратную силу. Ведь Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30 июля, при этом он применяется к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 1 июля. Можно ли говорить об обратной силе в этом случае?
О. З.: Здесь нет обратной силы и не может быть. Конституция РФ не велит. В тех немногих случаях, где есть материальные новеллы (например, в исковой давности), обратной силы быть не может. Я уже говорил, что большинство поправок - это не новеллы. Это либо уточнения, которые и ранее выводили из текста Закона о банкротстве, либо закрепление того, что и так применяли суды на практике. Кроме того, ряд новелл носит чисто процессуальный характер, и уже поэтому не возникает проблемы обратной силы. Такой вопрос может возникать лишь по поводу некоторых новелл. Например, по поводу исковой давности. Раньше давность была покороче, теперь она удлинилась. Здесь, конечно, обратной силы быть не может. Если к моменту вступления в силу закона старая давность истекла, то, конечно, принятие более позднего закона не может изменить давность. Так что все попытки кредиторов придать обратную силу не соответствуют Конституции и ГК РФ.
Что касается старых заявлений, здесь речь идет о том, чтобы было понятно, что идеологически этот закон заменяет предыдущий. Но не потому что в нем написано что-то новое, а потому что текст теперь по-другому упорядочен.
Повторюсь, июльские поправки о субсидиарной ответственности в банкротстве неправильно называть реформой. Это, скорее, рестайлинг или, еще можно сказать, техобслуживание. Законодатель еще раз посмотрел, как на практике применяются нормы о субсидиарной ответственности. Но никакого коренного перелома не произошло. Это не значит, что вносить поправки не требовалось. Ведь для чего нужен закон? Чтобы дать сигнал. В нашем случае сигнал о том, что законодатель хочет, чтобы какая-то норма начала работать на практике. Простой пример: некоторое время назад в Законе о банкротстве появилось положение о том, что суд может при рассмотрении заявления о субсидиарной ответственности применять обеспечительные меры, наложить арест на имущество контролирующего лица. Казалось бы, это очевидно, что может. Но были и пока остаются серьезные проблемы с наложением ареста. После этого уточнения вроде и статистика стала получше. Сигнал услышали.
К сведению
Пять основных поправок о субсидиарной ответственности в банкротстве
1. Уточнили, что привлекать к субсидиарной ответственности в качестве контролирующих должника лиц могут в том числе главного бухгалтера, финансового директора, руководителя управляющей организации (п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
2. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно подать в ходе любой процедуры банкротства (п. 1, 2 ст. 61.14 Закона о банкротстве).
3. Номинальные директора смогут претендовать на снижение или даже исключение ответственности, если помогут найти реального руководителя и его активы (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
4. Для арбитражных управляющих установлено дополнительное вознаграждение - 30% от суммы, которая поступила в результате привлечения к субсидиарной ответственности (п. 3.1 ст. 20.6 Закона о банкротстве).
5. Суд вправе наложить арест на имущество, принадлежащее лицам, в отношении которых привлекаемое к ответственности лицо является контролирующим по основанию распоряжения самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами более 50% голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя такого лица (п. 5 ст. 61.16 Закона о банкротстве).
Субсидиарная ответственность при банкротстве – это дополнительная ответственность учредителя и директора фирмы-должника при недостаточности имущества этой фирмы для полного погашения долгов.
С 30 июля 2017
Субсидиарная ответственность при банкротстве грозит только учредителю и директору компании? Уже нет!
Новые субъекты ответственности - контролирующие лица*:
Главный бухгалтер,
финансовый директор,
учредитель или участник с долей более 50%,
лицо, действующее на основании доверенности,
родственник,
а также любое иное лицо, извлекавшее выгоду от незаконного поведения представителя компании.
* лицо, имевшее за 3 года до банкротства, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
С 30 июля 2017
Фирму с долгами исключили из ЕГРЮЛ как недействующую? За эти долги могут привлечь к субсидиарной ответственности, без процедуры банкротства.
Ранее, почти всегда, субсидиарная ответственность учредителя и директора была невозможна без процедуры банкротства через суд.
Теперь законодательно закреплены нормы, позволяющие привлекать учредителя и директора к субсидиарной ответственности минуя банкротство.
При каких условиях?
компания исключена из ЕГРЮЛ, как («брошена» и/или внесены недостоверные сведения);
у фирмы имеются долги;
неуплата долгов обусловлена недобросовестностью или неразумностью
контролирующих лиц .
Что делать?
При наличии кредиторской задолженности нужно наиболее подходящим и надёжным способом, а не просто её «бросить».
Что лучше не делать?
Не доводить до исключения из ЕГРЮЛ «брошенной» (в т.ч. с внесенными недостоверными сведениями) компании с долгами.
С 30 июля 2017
Предполагается, что субсидиарная ответственность учредителя и директора по долгам компании будет:
Если в ЕГРЮЛ или в ЕФРСФДЮЛ своевременно не внесены необходимые сведения;
если внесены о компании.
С 30 июля 2017
Новая презумпция: контролирующие лица виновны и привлекаются к субсидиарной ответственности при банкротстве, если более 50% задолженности возникло в связи с налоговой, административной и уголовной ответственностью.
То есть, если, например, по результатам налоговой проверки недоимка по налогам составит более 50% от всех долгов, отвечать по ним будет контролирующее лицо, если компания их не сможет погасить.
У фирмы есть долги, но нет средств на банкротство – значит, не будет ни банкротства, ни какой ответственности! С 1 сентября 2017 года уже не так….
До 1 сентября 2017 года подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно было только во время банкротства (если точнее, в ходе конкурсного производства).
Если, например, должник подавал заявление на банкротство и не мог профинансировать процедуру, её не вводили. Но тогда и к «субсидиарке» никого привлечь не было возможности.
Сейчас субсидиарная ответственность по долгам, может наступить, даже если банкротство невозможно из-за отсутствия средств на судебную процедуру банкротства.
К примеру, если:
заявление о банкротстве было возвращено (например, заявление налогового органа);
процедура банкротства была прекращена (например, у кредитора или самого должника, нет средств на проведение процедуры).
Фирму признали банкротом, долги списаны и всё страшное позади! Увы…
Ранее долги, не погашенные в процедуре банкротства, считались погашенными. Кроме того, после завершения банкротства кредиторам нельзя было подать заявление о привлечении к «субсидиарке».
С 1 сентября 2017 года, если кредитор узнал о наличии соответствующих оснований после завершения банкротства, у него есть право подать заявление о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности в течение 3-х лет со дня завершения конкурсного производства.
Например, процедура банкротства завершилась, а решение с результатами налоговой проверки еще не вступили в силу, и поэтому, налоговая не включилась в реестр кредиторов. Так вот теперь, ФНС может подать заявление на «субсидиарку» несмотря на завершение банкротства.
С 30 июля 2017
В компании с долгами числится «номинальный» учредитель и директор и значит - это его привлекут к субсидиарной ответственности? Верно! Но!!!
Теперь суд может снизить размер или даже освободить от субсидиарной ответственности «номинала», если он поможет определить реальных бенефициаров.
Ну что же, это ещё один шаг в борьбе с «альтернативным» способом ликвидации через смену директора и/или участников компании на «номинальных», в т.ч. из числа знакомых, сотрудников и родственников.
Суд скорее всего отнесет бывших владельцев к контролирующим лицам, которые в течение 3-х лет фактически определяли действия компании, в том числе по совершению сделок, и привлечет их к субсидиарной ответственности.
Привлекли к субсидиарной ответственности? Неприятно, конечно, но у меня нет имущества, что с меня взять?
С 1 октября 2015 года введена процедура банкротства физических лиц. Точно также как и с юридическими лицами, во время процедуры могут быть оспорены и признаны недействительными сделки, совершенные за последние 3 года.
Значит, неравноценная продажа, например, квартиры, автомобиля или их дарение, могут быть оспорены и в худшем случае, возвращены для погашения долгов.
Но самое неприятное, что в случае недостаточности имущества для погашения долгов, задолженность по субсидиарной ответственности, не списывается! Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, останется.
Как избежать привлечения к субсидиарной ответственности?
Необходимо продумать и уметь экономически обосновать выбор контрагентов, совершение тех или иных сделок, в т.ч. по выводу имущества, денежных средств и т.п., иначе будет сложно доказывать разумность и добросовестность своих действий;
нужно знать, что совершение сделок по выводу активов, подозрительных сделок незадолго до банкротства, значительно повышают риски привлечения контролирующих лиц к «субсидиарке»;
уметь обосновывать, даже в случае совершения явно не выгодной сделки, что она была частью взаимосвязанных сделок для получения прибыли, либо, что совершение такой сделки было направлено на предотвращение еще большего ущерба кредиторам.
Что будут доказывать кредиторы, чтобы привлечь учредителя и директора к «субсидиарке»?
Недобросовестность и неразумность действий контролирующего лица. Например, сделки с недобросовестными контрагентами, вывод имущества, появление долгов;
нарушение формальных требований закона:
-не подано/несвоевременно подано заявление о банкротстве,
-нарушение в ведении или хранении документов бухгалтерской отчетности либо их непредоставление арбитражному управляющему;
-привлечение к налоговой, административной и уголовной ответственности, в результате чего возникло более 50% от общей суммы задолженности.
Вывод:
Не сложно понять, что изменение законодательства продолжает усиливать позиции кредиторов, причем в первую очередь, одного кредитора – налоговой службы ФНС. Делается всё, чтобы упростить процедуру взыскания задолженности фирмы-должника, в том числе за счет имущества участников/директора. Недаром при проведении предпроверочного анализа на проведение выездной налоговой проверки проверяется, есть ли имущество не только у самой фирмы, но и у участников/директора, их родственников.
Как быть?
Не нарушать законодательство, не причинять убытки кредиторам…. Но в сегодняшних реалиях это не всегда возможно. В такие условия нас поставили!
Поэтому, нам всем придется менять подходы и грамотнее относиться к налоговым обязательствам, при этом безопасно обходиться своими силами или пользоваться услугами профессиональных консультантов.
И если уж возникла необходимость провести банкротство или , совместно с квалифицированными специалистами продумать мероприятия перед банкротством и в дальнейшем завершить процедуру банкротства без риска привлечения участников/директора к субсидиарной ответственности.
В этой статье мы прокомментируем недавно (28.12.2016 г.) принятый закон за номером 488-ФЗ , которым вносятся изменения в ФЗ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” , в ФЗ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” , и в ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” . Большая часть его статей вступают в силу 01.07.2017 г. и касаются расширения возможности заинтересованных лиц обращения с заявлениями в арбитражный суд с целью привлечения к субсидиарной ответственности, а также ответственности в виде взыскания убытков с руководителей и собственников (выгодоприобретателей) организаций. Кроме того, в июле 2017 года вышел обзор важнейших процедурных изменений в частях и статьи “Изменения в Законе о банкротстве по субсидиарной ответственности”.
В корпоративное законодательство – ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” – Федеральным законом 488-ФЗ внесена статья 3.1 о возможности привлечения к субсидиарной ответственности лиц, ранее контролировавших деятельность общества, которое было принудительно ликвидировано налоговым органом в связи с отсутствием признаков действующего лица.
Сам термин “ ” и все основания для ее применения описывались ранее в указанной статье.
Субсидиарная ответственность без банкротства
Данные изменения можно назвать кардинальными, поскольку любым заинтересованным лицам позволено подавать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности участников и руководителей обществ. Правда, касается это только тех юридических лиц, которые были исключены из ЕГРЮЛ в связи с непредставлением отчетности и отсутствием движения денег по счетам в течение года до такого исключения. Действует это правило с 1 сентября 2017 года.
Брошенные с долгами и ликвидированные регистрирующими органами компании теперь влекут риски для их бывших выгодоприобретателей.
Также, закон допускает увеличение срока ликвидации общества с 1 года до 1.5 лет по решению суда, при этом запрещает повторное (в случае отмены предыдущего решения) обращение с заявлением о добровольной ликвидации в течение 6 месяцев.
В ФЗ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” внесены следующие изменения.
В ЕГРЮЛ будет новая графа, содержащая сведения о процедурах банкротства организации. Такие сведения в регистрирующий орган будет направлять оператор Единого федерального реестра сведений о банкротстве (ЕФРСБ) не позднее 3х дней с даты внесения их в ЕФРСБ.
Запрещена принудительная ликвидация компаний при наличии сведений об их банкротстве, либо при наличии обоснованных заявлений заинтересованных лиц о нарушении их прав ликвидацией общества. Следует отметить, что на практике такой подход действует уже давно, теперь он закреплен на законодательном уровне.
Изменения в Законе о банкротстве
Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” претерпел ряд внушительных изменений, особенно многим известная его статья 10.
UPD. Как было сказано выше, важнейшие процедурные изменения 2017 года описаны в частях и статьи “Изменения в Законе о банкротстве по субсидиарной ответственности”, а статья 10 Закона о банкротстве в июле 2017 года утратила силу.
Изменения касаются поданных с 01.07.2017 г. заявлений о привлечении лиц к субсидиарной ответственности и о взыскании убытков.
Предусматривающая субсидиарную ответственность статья 10 дополнена изменениями в пункте 5 о возможности подачи и рассмотрения соответствующего заявления и после завершения конкурсного производства , а также при возвращении заявления о банкротстве либо прекращения банкротного дела в связи с отсутствием средств для финансирования процедуры.
Последнее основание – об отсутствии финансирования являлось очень распространенным для невведения судом процедур банкротства и теперь не является препятствием для привлечения лиц к субсидиарной ответственности, даже, при отсутствии банкротства общества как такового. Десятки и сотни заявлений кредиторов о банкротстве были возвращены заявителям ввиду недоказанности возможности финансирования будущих процедур банкротства. В итоге, все должники данных кредиторов получили возможность без каких-либо беспокойств оставить вопросы погашения долгов. Теперь эта порочная практика прекращается.
Привлечение к субсидиарной ответственности без дела о банкротстве
Заявление об ответственности контролирующих лиц в этом случае подается в трехлетний срок в тот же арбитражный суд, что и возвращал заявление о банкротстве или прекращал это дело. Допускает законодательство теперь и подачу искового заявления о взыскании убытков с виновных лиц в исковом производстве по тем же правилам.
Кроме того, предоставлено право подавать аналогичное заявление и работникам общества , правда только в процедуре конкурсного производства.
Заявление об ответственности за неподачу заявления о банкротстве может быть подано в течение 3х лет с момента возникновения соответствующей обязанности, но не позднее 3х лет с момента введения конкурсного производства.
В ситуации, когда суд по заявлению стороны устанавливает наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но размер этой ответственности пока что определить не удается (пополняется конкурсная масса, идут расчеты с кредиторами), арбитражный суд по своей инициативе должен приостановить рассмотрение обособленного спора, а в резолютивной части определения указать на доказанность наличия виновных действий . Таким же образом должен поступить и отменивший определение суда об отказе в привлечении к ответственности апелляционный суд – указать в резолютивной части на наличие оснований для привлечения к ответственности и приостановить производство. Возобновляется производство на основании ходатайства конкурсного управляющего, где указывается и подлежащая взысканию денежная сумма.
После завершения конкурсного производства вправе по общим основаниям (ч. 4 ст. 10 Закона о банкротстве) подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности виновных лиц кредиторы
- по текущим обязательствам
- включенные во все очереди реестра требований кредиторов
- зареестровые кредиторы.
Как мы видим, Федеральный закон от 28 декабря 2016 года №488-ФЗ
“О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” позволил наравне с конкурсными кредиторами обращаться с заявлениями к виновным лицам, в том числе и после завершения процедуры конкурсного производства, кредиторам по текущим обязательствам и тем кредиторам, чьи требования учтены для погашения за счет оставшегося после всех других кредиторов имущества.
Исполнительный лист на взыскание субсидиарной ответственности должен содержать не только размер выплачиваемой каждому кредитору суммы, но и ее очередность относительно иных кредиторов. Теперь аффилированные виновным лицам структуры не смогут просто выкупить долги (субсидиарная ответственность, убытки) с торгов, т.к. взыскателями будут указываться конкретные кредиторы.
- появилось право предъявлять требования к контролирующим компанию лицам после завершения ее деятельности, но только в результате принудительной ликвидации
- принудительная ликвидация предприятий запрещается, если в ЕГРЮЛ есть запись о банкротстве или в налоговый орган предъявлено заявление заинтересованного лица
- заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно подать как после завершения процедуры банкротства, так и вне данной процедуры, если в ее введении было ранее отказано или было прекращено производство
- заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано любым видом кредиторов: реестровый, зареестровый, текущий, работник
- по общему правилу заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании убытков подаются в течение трех лет с момента как лицо должно было узнать или узнало о наличии соответствующих оснований
- гражданско-правовое преследование виновных в банкротстве или перед кредиторами лиц, сами кредиторы смогут инициировать и осуществлять в рамках исполнительного производства и после завершения банкротных процедур.
Читайте так же:
Изменения в Законе о банкротстве по материальной…
Время прочтения:
22В этом году ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» будет отмечать юбилей - 15 лет с момента принятия (26.10.2002). Без преувеличения можно сказать, что каждый год и ни по разу в него вносятся изменения.
За время своего существования закон, подобно человеку, повзрослел. У него был период невинного и безобидного младенчества, когда он никому не мог причинить вред и помочь тоже никому не мог. Потом он окреп, наступил период отрочества. И вот теперь мы можем наблюдать как федеральный закон превращается в агрессивного подростка...
Все началось еще в 2009 году с установлением ответственности контролирующих должника лиц.
Контролирующее должника лицо - лицо, имеющее... право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность... иным образом определять действия должника...
С тех пор у предпринимателей существует риск привлечения к ответственности за неудачи собственного бизнеса, которые в РФ нередко обусловлены экономической нестабильностью или вовсе действиями государства.
Буквально на днях был подписан и вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым внесены очередные изменения в процедуру банкротства и, в частности, в порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.
Закон, за исключением некоторых положений, вступил в силу 30.07.2017 года. Полностью все изменения будут применяться с 1 сентября 2017 года. При этом привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам будет производится уже по заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года.
Рассмотрим, какие особенности и нюансы привлечения к субсидиарной ответственности существуют сегодня.
Контролирующие лица
К контролирующим лицам должника, как и прежде, относятся лица, которые в течение трех лет до начала процедуры банкротства были:
- руководителями (директора и т.п.) организации;
- участниками, акционерами и др., владеющими не менее чем 50% акций (долей);
- членами ликвидационной комиссии;
- лицами, которые могли совершать сделки от имени должника;
- любыми иными лицами, которые могли давать указания или определять действия должника в силу каких-либо причин.
ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ вносит существенное дополнения к этому списку. Теперь арбитражный суд может признать любое лицо контролирующим при наличии иных оснований.
Чтобы подсластить пилюлю, законодатель добавил ограничение: «к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением».
Исходя из этого, принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных из числа друзей, сотрудников и родственников не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей. Кроме того, нельзя упускать из внимания человеческий фактор - номинальные лица для того, чтобы обезопасить себя от привлечения к ответственности, скорее всего укажут на лицо, дающее им указание в отношении действий (сделок) должника. Этого будет достаточно, чтобы суд отнес данных лиц к контролирующим.
Новый закон ввел легальные основания для освобождения «номинала» от субсидиарной ответственности. Что интересно, впервые законодатель использует народный термин «номинальный руководитель». Он не будет привлечен к ответственности, если:
А) докажет, что не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота
И!!! (то есть «плюс», дополнительно)
Б) поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании - банкрота.
Иными словами, для освобождения от субсидиарной ответственности номинальному руководителю придется «сдать реального».
При этом решение собственников «бросить» компанию-должника также не поможет им уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом (ст.228 Закона «О банкротстве»).
Кто может инициировать привлечение к субсидиарной ответственности
В этом вопросе фактически ничего не изменилось. Инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности могут:
- кредиторы;
- конкурсные управляющие;
- уполномоченные органы (в том числе налоговые);
- представители работников должника;
- работники и бывшие работники должника.
Кого и когда привлекут к субсидиарной ответственности
Новые поправки существенных изменений не вводят и лишь переносят нормы, регулирующие обоснования требований о привлечении к субсдиарной ответственности, из утратившей силу статьи 10 в новую ст. 61.11. Формулировки фактически остались прежними.
Первое основание связано с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица. Для использования этого основания кредиторам, управляющему и уполномоченному органу необходимо доказать:
- наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, т.е. невозможность погашения задолженности должника в полной мере;
- причинно-следственную связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда, за исключением привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника при отсутствии (непредоставлении) документов бухгалтерского учета или искажение в них содержащейся информации. В таком случае достаточно установить наличие одного из вышеуказанных обстоятельств и не доказывать причинно-следственную связь.
На практике это означает, что заявителю необходимо представить суду доказательства того, что именно действия контролирующего лица привели к банкротству. По сути, это мало отличается от доказательства виновности конкретного лица.
Так, в деле № А79-3955/2009 конкурсный управляющий столкнулся с тем, что по указанию учредителей банкрот совершил ряд убыточный сделок. Управляющий обратился в суд о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Однако суды всех инстанций встали на сторону учредителей.
В определении от 29.09.2015 по этому делу Верховный суд обосновал позицию следующими доводами:
- «совершение по указаниям ответчиков сделок, в результате которых должнику были причинены убытки… не являлось единственной и безусловной причиной банкротства должника»;
- почти все сделки были заключены в период платежеспособности должника и прибыльности его деятельности;
- конкурсный управляющий не представил доказательства заключения сделок с целью их неисполнения либо ненадлежащего исполнения;
- наличие у ответчиков права давать должнику обязательные указания в предбанкротный период само по себе не свидетельствует о наличии основания для привлечения их к субсидиарной ответственности.
В решениях, в которых требования о привлечении к субсидиарный ответственности удовлетворяются, содержится указание на доказанность истцом факта причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством.
Суд признает доказанным связь между действиями контролирующих лиц и вредом, причиненным кредитором в случае, если имеют место недобросовестные действия.
Так, в деле № А16-1209/2013 конкурсный управляющий заявил, что по решению руководителя должник не принял участие в конкурсе на участие в аренде объектов коммунальной инфраструктуры. В результате это привело к падению доходов. Каких-либо доказательств связи падения доходов и банкротства управляющий не привел. Однако суд все же привлек руководителя к субсидиарной ответственности, установив, что имели место другие очевидно недобросовестные и виновные действия руководителя: он параллельно создал еще одну организацию с тем же названием, но без долгов, и на нее стал выводить всю прибыль.
Можно привести в качестве примера дело № А56-7049/2012. Суд привлек к ответственности основного акционера (56%). Из-за его действий должник заключил ряд сделок, уже после появления признаков неплатежеспособности, поэтому они изначально не могли быть исполнены.
Тем не менее, даже при доказанности причинно-следственной связи между банкротством и действиями контролирующего лица, оно не будет привлечено у субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует , в том числе:
- оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно;
- его действия совершены для предотвращения его большего ущерба интересам кредиторов.
Помимо признака «причинение вреда кредиторам виновными действиями», остались в неизменном виде самые распространенные «формальные» основания
1. Неподача директором заявления должника о несостоятельности (теперь это ст. 61.12);
2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (сейчас - пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11);
3. Более 50 % задолженности обусловлено привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (сейчас - пп. 3 п. 2 ст. 61.11).
Процесс доказывания данных фактов проще, чем обоснование причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц и банкротством должника. Достаточно лишь продемонстрировать наличие соответствующего обстоятельства, чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности.
Так, в деле №А73-684/2016 суд привлек руководителя к субсидиарной ответственности, так как тот не передал конкурсному управляющему первичные документы, материальные и иные ценности должника, и не обратился в суд с заявлением о признании его банкротом (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2017 N Ф03-2144/2017 по делу N А73-684/2016).
При наличии доказанного правонарушения и возникшей в его результате задолженности в размере, превышающем 50% от требований кредиторов третьей очереди, суд всегда будет вставать на сторону кредитора.
В большинстве случаев речь идет о правонарушениях, связанных с уплатой налогов в бюджет. Фактически, налоговые органы могут не только инициировать саму процедуру банкротства, но имеют «свое» основание для субсидиарной ответственности. При этом им достаточно предъявить суду решение о взыскании соответствующих сумм налога.
Несмотря на это, заявителями по этому основанию могут быть не только налоговые органы, но и непосредственно конкурсные управляющие, чем они активно пользуются - это позволяет существенно улучшить уровень погашения долгов банкрота.
Новый закон добавляет два дополнительных основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:
1) в случае, если контролирующим лицом «на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:
- в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;
- в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.». Это, например, сведения о величине чистых активов, о залоге движимого имущества. Сообщив недостоверные сведения, руководитель общества создает о нем впечатление лучше, чем есть на самом деле, за что и может поплатиться в случае банкротства.
2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.
Окончание процедуры банкротства - еще не конец!
До настоящего времени при окончании процедуры конкурсного производства или прекращении процедуры в связи с отсутствием средств для осуществления банкротства, контролирующие лица освобождались от ответственности за должника.
Сейчас закон позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц вне рамок процедуры банкротства.
Так, контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности, если:
1. Производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,
2. Заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.
Также кредиторы могут подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и после окончании конкурсного производства. Срок подачи - три года с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности.
С учетом российских реалий, когда собственники бросают пустые организации, эта норма более чем необходима. Как эта норма будет реализована на практике, покажет время. На сегодня же можно отметить, что суды довольно часто прекращают производство по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры (абз. 8 п. 1 ст. 57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Поэтому можно предположить, что за короткий срок мы сможем увидеть сформулированные судами правила применения данной нормы.
Когда банкротство не спасет
Ее ждали многие ради п. 3 ст. 213.28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее - освобождение гражданина от обязательств) - п. 3 ст. 213.28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Но не все так хорошо для банкротов и плохо для кредиторов. Освобождение имеет ряд существенных исключений, в том числе касающихся контролирующих лиц организаций-банкротов.
Пункт 6 ст. 213.28 закона прямо предусматривает пожизненную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.
Таким образом, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга. Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, списать нельзя.
ФНС при привлечении к субсидиарной ответственности
Налоговые органы активно участвуют в процедурах банкротства.
Как правило, ФНС является одним из основных кредиторов. Типичный алгоритм инициирования налоговыми органами процедуры привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности следующий:
- проведение выездной налоговой проверки, по результатам которой установлена недоимка по налогам;
- осуществление мер принудительного взыскания в порядке ст. 46, 47 НК РФ;
- возбуждение либо вхождение в процедуру банкротства в качестве кредитора;
- после признания должника банкротом привлечение учредителей или руководителей должника к субсидиарной ответственности.
Вероятность положительного рассмотрения заявления уполномоченного органа по указанным выше основаниям возрастает в случае, если законность решения налогового органа о доначислении налогов подтверждена судебным решением, в котором, например, установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного отнесения сумм по сделкам с недобросовестными контрагентами на расходы и принятия вычетов по НДС.
Указанное решение имеет значение при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом судами отклоняются доводы учредителей и руководителей о том, что совершение обществом налогового правонарушения является основанием для привлечения его к налоговой ответственности, и не может быть поводом для привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности.
Наглядно
|
Основание для привлечения |
Что нужно доказать инициатору |
Как можно защищаться контролирующему лицу |
|
Неподача руководителем должника заявления о признании должника банкротом на основании ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» |
1. Должник стал отвечать признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества в период более чем один месяц до начала процедуры банкротства. |
1. заявление о признании должника банкротом было подано своевременно, т.е. признаки несостоятельности появились менее чем за месяц до начала процедуры банкротства. |
|
Причинен вред имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица |
Совокупность следующих фактов: 1. причинение вреда; Факт недобросовестных действий контролирующего лица (переведение прибыли с банкрота на подконтрольное лицо, заключение заведомо неисполнимых сделок) |
Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. Отсутствие вины в своих действиях. |
|
Нарушение в хранении и передачи документации, должника (бухгалтерская отчетность и др.), предусмотренной законом. |
Продемонстрировать факты · нарушения в введении бухгалтерской и налоговой отчетности и иных документов; · не исполнения обязанности по передачи документов арбитражному управляющему. |
Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. отсутствие вреда от непредоставления документов или нарушения в порядке их ведения. |
|
Возникновение задолженности перед кредиторами третьей очереди (контрагенты должника, налоговые органы и др.) в результате привлечения к уголовной, административной и налоговой ответственности в размере более чем 50% от общей суммы задолженности перед кредиторами третьей очереди |
Продемонстрировать факты: · привлечение к уголовной, административной или налоговой ответственности; · взыскание в результате привлечения к ответственности; · размер взысканных сумм превышает 50% от общего размера задолженности перед кредиторами третьей очереди. |
Отсутствие вины в своих действиях. |
Чтобы контролирующим должника лицам избежать привлечения их субсидиарной ответственности, необходимо:
- помнить, что сделки по выводу активов незадолго до процедуры банкротства увеличивают риск привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности;
- всегда продумывать деловую цель (экономическое обоснование) совершения реорганизации или сделок по отчуждению имущества должника, обоснование выбора контрагента, а также не пренебрегать оспариванием решений налоговых органов в суде. В тоже время важно не совершать операции по выводу активов напрямую с фирмами-однодневками, в противном случае случае доказать добросовестность и разумность действий будет невозможно;
- в случае, если заключенная должником сделка была явно невыгодной, пытаться обосновать то, что эта сделка была частью взаимосвязанных сделок с общей хозяйственной целью, по итогам которых предполагалось получение выгоды, или такая сделка была заключена для предотвращения еще большего ущерба компании.
С другой стороны - стороны кредиторов - необходимо понимать, что больше шансов привлечь контролирующее лицо к ответственности в следующих случаях:
1) доказаны факты недобросовестности контролирующего лица. Например: совершение сделок с недобросовестными контрагентами, приведшие к образованию задолженности у должника, создание других организаций для того, чтобы уклониться от уплаты долгов и др.;
2) контролирующее лицо нарушило формальные требования закона:
- не подано /несвоевременно подано заявление о банкротстве (ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
- нарушение в введении или хранении документов бухгалтерской отчетности должника либо их непредоставление арбитражному управляющему (абз. 4 п. 4 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
3) должник был привлечен к уголовной, административной или уголовной ответственности, в результате чего у должника возникло обязательство по выплате задолженности, которая превышает 50% от общей суммы требований кредиторов третьей очереди.
Таким образом, мы видим, что комплексное изменение законодательства и судебной практики делает все более понятной процедуру погашения задолженности организации-банкрота, в том числе за счет имущества учредителей. Недаром в ходе предпроверочного анализа кандидатов для проведения выездной налоговой проверки изучается имущество не только самой организации, но и учредителей, их родственников.
По смыслу Закона о банкротстве (ст.61.10) к контролирующему должника лицу можно отнести физическое или юридическое лицо, которое за 3 года до начала банкротства могло давать или давало должнику-банкроту обязательные установки и директивы в его текущей деятельности, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Установленные законом критерии позволяют признать такими лицами и директора (управляющего, ликвидатора), и учредителя, их родственников, должностных лиц компании (бухгалтера, исполнительного директора и т.п.), полномочных представителей на совершение сделок; иных лиц, имеющих возможность оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления.
Необходимо отметить, что перечень оснований признания лица контролирующим должника не является исчерпывающим. Суд не ограничен в применении иных, непоименованных в законе оснований.
Если лицо является руководителем или членом исполнительного органа должника; акционером/участником с акциями/долями более 50%; извлекало выгоду из незаконного поведения исполнительных органов должника, то статус лица, контролирующего должника, презюмируется.
Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов
Закон о банкротстве дополнен общим основанием привлечения к субсидиарной ответственности - невозможность полного погашения требований кредиторов вследствие действий/бездействий контролирующего лица (пункт 1 статьи 61.11). Ранее законодатель аналогично этому основанию наделял правом привлечения к такой ответственности за доведение предприятия до банкротства (Постановления 3ААС от 02.06.2017г. по делу № А33-1677/2013о3, 13ААС от 05.07.2017г. по делу № А56-19632/2014-з.12).
Как и ранее, для установления вины контролирующего лица необходимо доказать: наличие у лица статуса контролирующего должника лица, негативные последствия в виде невозможности полного погашения задолженности перед кредиторами и наличие причинно-следственной связи между действиями этого лица и наступившими последствиями (Определения ВС РФ от 15.05.2017г. по делу № А45-7627/2015, от 21.12.2016г. по делу № А45-19618/2012).
Однако ответственность контролирующего лица, пока не доказано обратное, презюмируется в следующих установленных законом случаях:
- Если совершенные указанным лицом сделки повлекли уменьшение ликвидности имущества или увеличение размера обязательств к должнику, привели к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих правопритязаний, т.е. причинили существенный вред правам кредиторов.
Данное основание существовало и в прежней редакции законодательства о несостоятельности, однако прилагательное «существенный» теперь затруднит квалификацию вреда, поскольку данное понятие является оценочным.
По старым правилам привлечению руководителей должника к субсидиарной ответственности по указанному основанию должен предшествовать процесс оспаривания указанных сделок. Иными словами, дело о взыскании «субсидиарной задолженности» с директора или учредителя не могло стартовать до получения судебного акта об оспаривании сделки, совершенной этими лицами (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.05.2017г. по делу №А41-13385/14). Теперь в соответствии с п. 3 ст.61.11 Закона о банкротстве отсутствие судебных актов о признании сделок недействительными не является препятствием для подачи иска о привлечении к субсидиарной ответственности. - Если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности
к моменту введения первой процедуры банкротства (наблюдения или конкурсного производства) не имеются в распоряжении арбитражного управляющего, или сведения в этих документах искажены
либо вовсе отсутствуют. Исходя из смысла ст.61.11 Закона о банкротстве, к ответственности привлекается не только единоличный исполнительный орган фирмы, как лицо, которое обязано организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, но и лица, которые обязаны вести этот учет.
Данное основание также известно старой редакции Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2017 N 309-ЭС17-10217 по делу N А07-17352/2015). - Если требования кредиторов третьей очереди по основному долгу подтверждены решением о привлечении компании или ее топ – менеджеров к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения.
При этом к таким требованиям могут относиться требования налоговой инспекции, выявленные по результатам проведенных проверок. Размер требований фискалов или кредиторов обязательно должен превышать половину общего размера требований кредиторов по основному долгу.
Идентичное основание появилось в Законе о банкротстве 1 сентября 2016г. и практика по привлечению к ответственности судебными инстанциями сложилась достаточно устойчивая (Постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017г. по делу № А66-9452/2016, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.07.2017г. по делу №А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017г. по делу № А45-9562/2015). - Отсутствует или искажена корпоративная документация.
Обязанность по хранению указанных документов предусмотрена специальными законами: Законами об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, об организации страхового дела в РФ, о кредитной кооперации.
По аналогии со вторым основанием привлечения к субсидиарной ответственности наряду с директором компании могут быть привлечены другие должностные лица компании, отвечающие за составление и хранение документации предприятия. - В случае искажения в ЕГРЮЛ или в Федресурсе или невнесении информации, подлежащей обязательному внесению в данные реестры,
контролирующее лицо несет субсидиарную ответственность.
Сокрытие компанией информации о своем местонахождении, размере уставного капитала, стоимости чистых активов, о финансовой отчетности, о наличии лицензий и разрешений, о залоге активов, о лизинге и пр. лишает стороны сделок такой компании возможности получения публичной и открытой информации, вводя их в заблуждение. Законодатель доносит то, что в случае непредставления сведений, наличие которых в открытых реестрах предусмотрено законом, руководитель должника должен нести ответственность по долгам предприятия-банкрота.
Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления должника о своей несостоятельности.
Ранее в законе эти правоотношения регулировал п.2 ст.10. По старой редакции названной нормы, равно как и сейчас, предмет доказывания включает установление круга обстоятельств:
- наступление момента, при котором возникла обязанность по подаче заявления;
- факт неподачи директором или ликвидатором заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;
- объем обязательств фирмы, возникших после истечения установленного срока (Определение Верховного Суда РФ от 31.03.2016г. по делу № А50-4524/2013).
Теперь субсидиарной ответственности подлежит не только единоличный исполнительный орган, но и собственник имущества должника - унитарного предприятия, а также лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника. Законом не исключена солидарная ответственность таких лиц.
Интересным является то, что эти лица отвечают не произвольно по всем долгам компании, а по обязательствам должника, возникшим после истечения срока на подачу заявления о банкротстве.
Кроме того, на основании п.4 ст.61.18 Закона о банкротстве, полученные деньги от привлечения к субсидиарной ответственности по этому основанию подлежат распределению среди кредиторов, задолженность которых легла в основу привлечения к такой ответственности.
Субсидиарная ответственность за нарушение законодательства о банкротстве
На основании ст.61.13 Закона о банкротстве под это основание подпадают все персоналии юридического лица: и директор, и учредитель, и собственник имущества должника - унитарного предприятия, и члены органов управления банкрота. Примечателен факт ответственности в виде взыскания убытков за необоснованную подачу этими лицами заявления о банкротстве при фактической возможности погашения требований кредиторов, а также при очевидном неоспаривании необоснованных требований кредиторов.
Так, по одному делу ненадлежащее исполнение директором обязанностей по сохранности имущества должника, по передаче конкурсному управляющему должника документов финансово-хозяйственной деятельности общества и товарно-материальных ценностей послужило основанием для взыскания с него убытков в значительной сумме со ссылкой на п.1 ст.10 в старой редакции Закона о банкротстве (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.09.2016г. по делу № А43-6744/2015).
В другом случае за незаконное инициирование процедуры банкротства с руководителя должника были взысканы убытки, составляющие сумму выплаченного арбитражному управляющему вознаграждения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.07.2015г. по делу № А40-147778/14).
Нормы законодательства о несостоятельности прогрессируют, их направление меняется на «прокредиторское» и, безусловно, в сторону повышения собираемости налоговых поступлений в бюджет и удовлетворения требований кредиторов. Менеджменту компаний, их юристам, бухгалтерам и аудиторам необходимо учитывать внесенные изменения в законодательство в своей текущей деятельности. От бизнеса до краха (банкротства) – один шаг!
